廊仲线上｜国际仲裁的基本框架及实操要点（四）
编者按：
我们对4月9日廊仲线上（LAC online）汤旻利律师主讲的“国际仲裁的基本框架及实操要点”课程内容进行了整理，并将通过连载的方式陆续分享给大家。本文为第四部分，也是最后一部分，在此感谢汤律师的分享，同时欢迎持续关注廊仲线上（LAC online）的后续活动。
嘉宾简介
汤旻利女士的执业领域为商事争议解决，尤其关注国际仲裁，现为国际商会青年仲裁员论坛（ICC Young Arbitrators Forum）区域代表、北海亚洲国际仲裁中心（BAIAC）委员会委员。自执业以来，在各类国际、国内的诉讼及仲裁案件中为海内外客户提供法律服务，亦为海外客户出具中国法法律意见书、审阅合同。
汤女士所处理的案件涉及国际商会（ICC）仲裁、香港国际仲裁中心（HKIAC）仲裁、新加坡国际仲裁中心（SIAC）仲裁、伦敦海事仲裁员协会（LMAA）仲裁、中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）仲裁、亚洲国际仲裁中心（AIAC）仲裁、中国海事仲裁委员会仲裁（CMAC），以及英国高院、英国上诉法院及中国法院诉讼等。
汤女士拥有丰富的海外留学背景，先后在美国及英国的法学院攻读硕士及博士学位，亦受邀参加英国大律师公会中国律师培训项目。曾为当地政府机构的法务部实习生、英国伦敦顶尖国际商事大律师事务所长期客座律师（2016年6月- 2018年3月），与当地的事务所律师、出庭律师、法务及法学教授均保持着良好的合作关系。
1.对于国际仲裁机构内部针对裁决的上诉，流程如何？上诉期间之前的裁决效力如何？是否有效？
这个问题实际上还是要回归于仲裁机构它本身的规则。一般如果在某个仲裁机构或者是某个仲裁组织的内部规则里面，它有规定内部上诉的机制的话，实际上都会在仲裁规则里面对这个上述机制的时效和相应的流程进行详细的规定，甚至是对于仲裁裁决的效力进行规定，我们只要参照相应的仲裁规则就可以了。
如果你是去法院上诉的话，会涉及到法院地法和仲裁地法相应的规定，那么就要去这些相应的法律里面去寻找相应的规定。
2.在签订国际商事合同的时候，是否可以约定排除披露义务？
这个是可以的，而且我在实践中也真实地遇到过这样的合同。比如在仲裁条款或者争议解决的条款里面，双方当事人约定说我们免除披露的义务，的确是有这样的现状存在。但是如果你问我这样的约定究竟好不好，我觉得很难下一个定论说一定好或者一定不好。
我觉得如果作为一方当事人，你自己的材料可以保管的非常好的话，双方的交易往来都是通过比较正式的书面形式，比如说有邮件或者有传真沟通的话，那我觉得免除这个程序可能对你来说负面影响就不会很大，因为你自己都极大程度掌握这些材料。
但是在有些案件里面，如果你觉得这个交易过程中有很多涉及对方当事人自己去处理的事项，或者是由第三方介入的，这样的交易实际上我会建议你不要那么早的在合同里面就排除披露的这个义务，因为等到真的争议发生了以后，你会发现有些东西是对方当事人他自己去处理的，有些东西是对方当事人和第三方之间的一些交易，比如说一些涉及供应链上下游的交易或者是有一些背对背的交易里面，对方当事人和第三方之间的那些材料对于你来说是没有办法获取的，那么这个时候就可以利用材料披露阶段来获取这样的材料。
3.针对某事项是否属于list of issues的范围如果发生争议的情况下应该怎么处理呢？
实践中比较常见的是，首先双方当事人会就list of issues进行几轮的修改，然后最终确定。那么如果在list of issues里面还是有一些事项双方无法达成一致的话，一般双方当事人就会列明自己的理由，然后最终交由仲裁庭去决定。
4.仲裁庭的独立权利与当事方意思自治权利之间的博弈，是更尊重当事方还是要更多依靠仲裁庭的管理?
这个在实践中的确是有发生的，我们说仲裁庭的权力是来源于双方当事人的，但是在有些事项下，可能双方当事人之间没有办法达成一个合议，那么最终是要由仲裁庭去进行判断与决定的。
这个是必要的，因为仲裁庭它毕竟是一个裁判的角色，那么这个时候实际在一些仲裁机构的规则里面，甚至是仲裁庭在程序令里面，都会提到一点，就是就某些事项，一方当事人可以进行申请，然后仲裁庭在听取各方当事人意见的前提下，做出一个最终裁决或者决定。如此一来，实际上就会极大程度地避免了双方当事人的意见和仲裁庭的意见相冲突而导致不利后果的情况。因为你一旦选用这样的规则，采纳了这样子的程序令，就是一种让渡，并赋予仲裁庭以权力去决定一些双方当事人没有办法达成合意的事项。
5.审理范围书最常在哪一时间节点出现？是否均由仲裁庭出具？
审理范围书它实际上是一个术语，在国际商会的仲裁规则里面，它是直接以仲裁规则的形式规定你一旦采纳国际商会仲裁规则的话，就会适用审理范围书。在国际商会的仲裁规则里面，它规定了审理范围书出具的时间是在组庭以后，组庭以后必须尽快出具审理范围书。
它出具的方式实际上和程序令的方式是一样的，也就是说由仲裁庭先出具草稿，然后交由双方当事人进行评述，双方当事人进行评述以后，仲裁机构会基于双方当事人的评述作出最后的决定，然后进行签发。
在其他的一些仲裁规则里，如果规则本身没有就审理范围书进行规定的话，极少的情况下（至少我还没有见过）是仲裁庭主张说要有一个审理范围书的程序，但是不排除有些仲裁庭它会在比较早期，比如说在案件管理会议的时候，就会要双方当人先交一个list of issues。
那么list of issues它的作用实际上很大程度和审理范围书是相似的。就list of issues而言，更为常见的是一般仲裁庭会在开庭之前要求双方当事人进行讨论并合意提交。但是我也有遇到过有些仲裁员，可能更加多从管辖权的考虑，他在一开始在签订程序令的时候，在进行案件管理会议的时候就想要双方当事人先交一个list of issues出来，那这个时候大家就要非常注意，确保你对案件有一个全面深入的理解。然后一旦list of issues出现差错的话，想要再调整的话，有可能是会比较麻烦一点的。
6.国际仲裁通行的惯例中，哪些更适合引进国内程序？
我觉得这个实际上是一个比较大的一个话题，有时候也不是那么好回答，因为我觉得还是个案的分析，如果说有哪些程序或做法引进国内比较好的话，我觉得可能主要有三点，一是程序令的使用，二是文书提交的方式、三是专家报告的使用。
程序令，在我们国内的程序中比较少见（但不排除有些有国际仲裁经验的仲裁员在仲裁规则允许的范围内自己选择适用）。国内程序中，当事人往往仅基于仲裁规则对于仲裁申请以及答辩状（含反请求）的交换规则提交初步文书后就进入开庭审理。较常见的是，开庭后仲裁庭或双方当事人就某些争议存在不少疑问，并继而需要当事人补充提交证据或代理意见、再次安排开庭的情况。
而国际仲裁中，通过程序令的方式，仲裁庭及当事人对于多轮材料及答辩的提交有了约定，在开庭前就完成了所有主要文书及证据材料的交换。前述两种模式的差异导致了一个有趣的结果，就是我们说在国内仲裁中，开庭是一个案件审理的启动，而在国际仲裁中，开庭基本上可以说是审理的结束。
可见，程序令就细节程序的一些细化规定是可以帮助我们提高文书交换及审理的效率的。当然，我个人也不是很赞成把程序令写得太细、增加太多的形式性要求。这是一种平衡，适当的细化规定使得整个程序有章法可寻，但过度的形式性规定会给当事人在提交材料等方面带来不必要的麻烦。
文书提交的方式，这点是我非常希望国内的仲裁机构可以调整的一点。在国内仲裁中，传统上所有的文书往来都需要提交、传送纸质版文件。近期，有些仲裁机构推行在线仲裁，也搭建了网上提交材料的系统，但是实践中往往还是需要当事人同时提交纸质版本，且网上提交的系统往往分成很多版块，每个版块（比如当事人信息、仲裁申请、证据材料等等）下当事人要分别上传并提交多份单独的文件。这些操作还是给当事人带来了一定的不便性。
国际仲裁中，几乎所有的主流机构都允许当事人直接通过邮件提交仲裁文书（其中国际商会的仲裁规则较为特别一点，要求当事人提交纸质的申请书。不过这个只是启动仲裁时的要求，后续的文书往来还是允许当事人合意后通过邮件提交），且当事人可以约定所有的往来文书交换均只通过邮件进行，这就无疑给当事人带来了极大的便利。
专家报告的使用，特别是在损失赔偿的阶段，因为实际上国内程序里我们经常就损失赔偿，会有不同的主张，比较多的情况是双方当事人的财务部门或者会计出具的一些损失计算。有时候就股权、不动产到底值多少钱，我们会采用第三方评估机构，但是第三方评估机构往往只是针对某一个问题进行评估，它不是对于你所有的损失进行评估。
我个人觉得如果将来在国内的程序中，双方当事人和法院可以更加接受quantum expert的话，实际上对于案件的审理是有帮助的。但是这个前提是双方当事人，而且最主要是仲裁庭和法院要对这样子的模式有一定接纳的程度，否则即使我自己在案件里面提交了quantum expert出具的这个report，但是法院或者仲裁庭它不认可那也没有办法。
所以究竟什么样的东西可以引入到国内，对于国内程序有利，一方面从理论上去分析，另一方面是需要国内的整个体系去对新的程序有一个采纳度才可以的。
7.专家证人是各方当事人任命，还是由仲裁庭任命？
绝大多数情况下是先由双方当事人自己提交自己的专家报告的。这个时候如果仲裁庭觉得两份报告差距太大，或者我对两份报告都有所质疑的话，也存在仲裁庭他自己再去请一个第三方的专家出具一个专家报告。当然，也不排除在我国较为常见的情况，就是说若当事人就评估机构有异议的时候，可以直接让仲裁庭/法院选择一个第三方中立的评估机构或专家。在这种情况下，可能就只有一个由仲裁庭直接聘用的专家了。
8.当一方当事人决定提供事实证人证言时应当何时提交？
在国际仲裁中，我们一旦想到类似的问题，就比如说某份文件什么时候提交，可不可以提交？首先我们就会考虑规则本身以及在签发程序令的时候有没有把这些东西考虑进去，如果已经考虑进去了，那么我们就按照规则或者程序令上面的时间表进行提交。
但是也不排除在签发程序令的时候，我们没有就相关的问题进行规定，那么这个时候实际上双方当事人可以利用仲裁程序，向仲裁庭进行申请，对方当事人再进行评述，仲裁庭会决定你究竟能不能交一份新的证据，或者是你究竟能不能就某个问题进行再一轮的答辩，这都是可行的。当然，对于这种额外提交材料的情况要尽可能避免，因为不能保证你的申请肯定会获得仲裁庭的同意（类似于我国诉讼程序中提交新证据的情况）。
就专家报告和证人证言而言，其提交还有一定的特殊性，与一般的证据材料可能有所区别。这点我在之前的开庭文书的分享中有提到一点，就是说文书的类型可以分为两大类，pleading形式和memorial形式。
在pleading形式中，遵循的是传统英式程序，当事人在完成文书及证据材料的交换后、进行了材料披露后，才最终进行证人证言和专家报告的交换（当然，一般情况下，我肯定会申请在程序令里明确如果当事人就某个问题在将来会提交证人证言或专家报告的话，其应该及时在相关的文书中注明）。
而在memorial的形式下，每一轮的文书交换中，当事人都应该及时随附提交所有的证据材料、证人证言及专家报告。
9.程序令会突破适用的仲裁规则吗？
一般程序令的话，仲裁员会比较注意不签发和仲裁规则以及仲裁地的相关的法律所冲突的规则，而且在程序令里面有时候会加上一句“仲裁程序以本程序令为准，但是如果本程序令下面相关的规则和仲裁机构的仲裁规则或者是仲裁地法的强制性规定相冲突的话，以仲裁规则或者是仲裁地法的强制性规定为准”。
对于一些不是那么硬性主张的规定的话，实际上当事人双方也是可以通过程序令的方式由仲裁庭最终确认一个新的规则，但是尽量不要产生冲突。因为如果产生冲突的话，整个推进过程中可能没有什么问题，但是在裁决执行阶段就会有问题。被执行人可能就会提出说你的程序令没有按照我们双方之间的这个约定，比如说我们约定了HKIAC的规则，但是现在这个程序令里面做出了不同的规则，就是有可能会以这样的一些事项来去质疑仲裁裁决的效力，
所以从保证仲裁裁决效力为前提，我是不建议在程序令里面规定一些和仲裁机构的规则明显相冲突，或者是明显不一样的规定的。这个也是对律师的一个考量，特别是对于最终想要执行裁决的那一方（最终想要执行裁决的一方不一定是申请人）。就是说在整个国际仲裁过程中，一定要考虑管辖权的问题和裁决执行力的问题，然后通过律师的把控去引导仲裁庭，避免不适当的时候做出了一些可以会影响裁决执行力的决定。
10.违反程序令常有什么后果？
违反程序力的后果实际上就是提交的文件可能不会被仲裁庭所采纳。比如说规则规定你应该是4月1号提交相关的材料，但是4月1号没有提交，到4月5号才提交了。对方律师肯定会跳出来说你违反程序令的规定，所以这份材料不应该被仲裁庭所采纳。这个时候仲裁庭可能会就这个问题进行近一步判断，也不是说一棒子打死你，一旦不遵守程序令就一定不接纳你的那个材料，但是的确有很大的风险仲裁庭会比较遵守程序令的规定不接受你的材料。所以当你觉得自己要突破程序令的时候，最好的方法就是尽量不要突破，在必须要突破的时候，最好的方式就是提前做出申请让仲裁庭有一个再决定的机会。
11.国际仲裁中能否追加当事人？
这个是肯定的，因为在很多机构的仲裁规则里面就会有追加当事人的规定，但是不是所有的追加都是可行的。仲裁规则会对在什么情况下可以追加当事人进行一个规定，你必须要符合那些规定。如果符合规定的情况有些莫凌两可的时候，那么仲裁庭会进行一个决断。
12.在国际仲裁中什么情况下选择多方当事人仲裁？
我觉得这是一个比较理论化的问题，实践中的话是比较好考量的。第一就是看合同下是不是多方当事人。如果合同本来就是多方当事人，而且你的相关争议已经是涉及多方当事人了，这个时候自然而然的你就会选择多方当事人的仲裁。然后有些情况下，就比如说关联合同之间，你认为关联合同之间的争议是有相关的联系，比较适合在同一个仲裁程序里由同一个仲裁庭去审理，在这样的情况下，也可以考虑选择多方当事人仲裁。
但是多方当事人仲裁的话，特别要考虑的一点就是说到底有没有有效的仲裁条款，你如果没有有效的仲裁条款，直接把一方当事人拉进来的话，有可能仲裁庭不会接纳，因为他觉得不存在有效的仲裁条款，另外一方当事人没有同意和你们进行仲裁，那么直接就反驳掉你的申请。
也有一种情况就是说，当事人之间为了更好地解决一个争议事后成一个约定，就是说我自愿同意加入一方仲裁，这种情况在实践中也是有的。在这种情况下，需要各方当事人进行一个书面的约定，明确表示同意多方当事人进行仲裁。
13.在仲裁的合并问题上，如何解决缺少“仲裁合意”的问题？
我理解的提问者这个仲裁合意，就是直接通过条款的约定或者是事后的一个约定进行合意，这个是最好的一个情况。
在没有上述这种比较明确的合意的情况下，实际上仲裁庭会进行一个判断。可能分两种，就是说你想把相关的合同纳入进来，或者是你想把不同的仲裁案件甚至是不同的当事人纳进来，那么仲裁庭在考虑这个问题的时候还是会考虑，你不同的合同之间是不是有非常相似的仲裁条款且不同的合同之间实际上都是为了构建同一个交易，你不同的当事人之间是不是在不同的合同（但从属于同一个框架交易下）下面都约定了相似的仲裁条款。那么在这种情况下仲裁庭可能会基于这样的情况，认为你们还是有仲裁的合意，是可以合并不同的案件的。
但是如果在不同的当事人之间，在不同的合同之间，完全没有任何的仲裁条款，就很难把不同的合同列进来。
当然我们在签订仲裁条款时，有时候可以把仲裁条款的范围签大一点，有一种方式是“凡因本合同引起争议提交仲裁”，还有一种方式是说“凡因本合同引起或和本合同有关的任何争议”均提交仲裁解决。后一种情况的涵盖范围明显比前一种更加宽泛，这样的情况下，如果是你双方当事人之间的一些关联合同，或者是合同的一些补充，或者是修改条款，也是有可能的依据原来的仲裁协议纳入到同一个仲裁案件中。
14.请问一下，如果仲裁庭出具一个搜索令Anton Pillar order,明显不合理，当事人除了向仲裁庭申请之外，可以向当地法院挑战并申请这个搜索令无效吗？
这个问题实际上它是和仲裁地的相关的法律，甚至是和这个调查令的执行地的法律会有关系的。这个就涉及到，首先相关的法律是怎么规定的。还涉及到，比如说你是跨境执行的，被执行地的法院会不会非常积极的去行使自己的司法管辖权？如果相应的那个调查令，执行地法院认为和自己的实体法或者是和自己的公共利益等产生冲突的话，可以依据属地管辖的权力去拒绝执行你这个调查令，这是有可能的。如果真的问我到底怎么样的话，我觉得还是要看个案，看不同的案件的背景，看相应的法律规定，才能进行进一步的判断。
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